[34]同样从有效和无漏洞宪法保护的角度, 到底丧失哪些权利要根据被申请人的整体人格, 即未来有可能滥用哪些基本权利来判断, 否则就会导致堵住了一条路, 但开放了其他的路。

这也成为政出多门、基层不堪重负的源头。18在国家治理的逻辑上， 这种态势又很自然地趋向于一体政策、权力上收。

然而， 从中央到部委部署下达的运动式治理活动此起彼伏， 各项指标、任务、项目都必须由基层来具体落实， 事务向下转移的同时， 经费却没有随之下拨落实， 实际上变成了地方出钱出力， 所以， 财力逐级上收和支出责任逐级下放导致的事权与财力不匹配的问题始终困扰着各级地方政府。这些研究， 让我们深刻意识到公安管理体制的问题只不过是央地关系的一个简版， 上述社会学、政治学等学者提出的一些理论观点恰好能够用来解释公安事权划分以及条块关系上存在的问题。比如， 在城市交通拥堵的治理中， 地方性法规不时要求突破《道路交通安全法》 (2011年修正) 、《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等限制。[28]石启飞：《浅议公安机关中央事权与地方事权划分、警种、部门设置》， 载《政法学刊》2015年第6期。但是， 对口设置第一， 越到基层， 越容易导致机构泛滥、人浮于事、互相推诿。

当前， 条块体制运行中产生的问题， 从很大程度上看， 是源自警察权在中央与地方之间划分不清。法律学者应当关心的是， 为什么那些合理的、行之有效的非正式方式不能法治化?沿着这样的思考路径， 我们不难发现， 地方立法的空间一直是狭窄的， 即便是《立法法》 (2015年修正) 第72条普遍授予了设区的市的地方立法权， 可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规， 但是， 一旦从事具体立法， 便会发现中央立法无处不在， 那么， 如何把握不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触呢?比如， 在道路交通安全法规范体系之中， 为地方立法找寻电动自行车、老年代步车、残疾人车辆的治理空间， 便会顿感困惑与局促。也就是说, 基本权利丧失的性质既可以说是内在限制, 也可以说是宪法直接限制, 两者在本质上是相同的。

[49] 其次, 基本权利的内在限制是解决一种行为受不受基本权利保护的问题, 基本权利的外在限制是解决国家能否阻碍一种应受基本权利保护的行为的问题。那么, 为什么要丧失这些权利?原因在于, 这些权利中, 意见表达自由, 尤其是出版自由具有影响和形成政治意志的可能性。因此, 防卫性民主不是要否定或修正民主, 它就是民主原则的组成部分。因此, 要想实现国家作为政治统一体就必须在和平的秩序框架下并最终通过公开的讨论和正式的程序来解决国内的对抗、紧张和冲突。

但是, 内在丧失延伸理论 (interne Verwirkungsextension) 认为, 同一性理论是没有效果的, 因为当事人还保留了进行政治活动的可能性。因为既然宪法间接限制是宪法授权法律限制之义, 而宪法固有限制也并非不允许法律去限制, 只是说不允许立法者自创理由地去限制。

[57]除此之外, 宪法保护规定还包括:《基本法》第9条第2款的结社禁止、第21条第2款的政党禁止、第5条第3款第2句的讲学宪法忠诚、第10条第2款和第11条第2款的出于宪法保护目的对通信、邮政、电信秘密和迁徙自由的特别限制、第20条第4款的抵抗权、第87a条第4款和第91条的在国内紧急状态中使用警察、边防军和武装力量、第98条第2款的防止联邦法官违反宪法, 特别是第79条第3款的宪法不可修改条款。[43]同时, 《联邦宪法法院法》第37条还规定了强制性的事先审查。[61]战斗性民主和防卫性民主哪个叫法更好?笔者同意施利斯基 (Utz Schliesky) 教授的观点, 即防卫性民主的概念更贴切地反映了这个原则的意义和目的。[29]这一规定看似与通说相违背, 但实际上, 这些权利并不列于《基本法》第1-19条的基本权利部分, 而是作为类似于基本权利的权利存在。

[68]这意味着基本法告别了魏玛时代的价值相对主义, 即宪法并非对每一种政治观点都保持中立。[77] (二) 宪法敌人的认定与对待 在教义学上, 防卫性民主有两个关键问题要解决:一是如何认定宪法敌人, 二是如何对待宪法敌人。四、基本权利丧失的理论基础 (一) 防卫性民主 在德国, 基本权利丧失属于一种宪法保护规定。但是, 笔者认为, 上述两种观点都有问题。

这背后的理由就是, 剥夺先于国家的、建立在自然法基础上的基本权利是违反《基本法》第1条第2款的 (人权的不可剥夺性) , 同时, 全部丧失也将违反《基本法》第19条第2款规定的本质内涵保障。据此, 和平、不携带武器构成集会自由的内在限制, 如果警察拘捕一个携带武器参加集会的人并不构成对其集会自由的干预, 因为该人不能主张携带武器参加集会为自己的集会自由。

民法理论认为, 滥用与《基本法》第18条规定的攻击自由民主的基本秩序是同义的, 因为权利滥用在概念上就是违反功能的权利行使, 从而不过是一种特定的权利行使方式。同一性理论支持前者, 认为滥用一个基本权利并不自动导致其他的基本权利丧失, 比如滥用言论自由不能导致结社自由丧失。

该条就构成对集会自由的外在限制, 因为露天公共集会受集会自由的保护, 但是立法规定集会48小时之前报备则对集会自由构成了额外的负担。[44]与政党禁止的五起申请中成功了两起相比, [45]基本权利丧失申请的全部失败让人产生了该制度是否有用的疑问。内在限制往往直接来自于宪法, 不需要进一步的国家行为, 例如法律、行政行为、司法判决。[81]Ernst-Wolfgang B9ckenf9rde, Constitutional and Political Theory:Selected Writings, edited by Mirjam Künkler and Tine Stein, Volume 1, Oxford:Oxford University Press, 2017, p.70. [82]所谓次要的, 伯肯弗尔德认为是说国内政治冲突的强度并没有达到敌友之分的层次, 但是如果不能很好地解决, 国内冲突的烈度是有可能上升为敌友之分的层次的, 当然这也就威胁到一个国家作为政治统一体的存在。[46]Eva Marie Schnelle, Freiheitsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung:Versuch einer Neubestimmung von Artikel 18 GG, DunckerHumblot, Berlin, 2014, S.91. [47]Hans-Jürgen Papier/Wolfang Durner, Streitbare Demokratie, A9R 2003, S.350. [48]Eva Marie Schnelle, Freiheitsmissbrauch und Grundrechtsverwirkung:Versuch einer Neubestimmung von Artikel 18 GG, DunckerHumblot, Berlin, 2014, S.153. [49]Michael Brenner, Grundrechtsschranken und Verwirkung von Grundrechten, D?V 1995, S.63. [50]BVerfG E 115, 301;117, 137.高慧铭博士之所以将基本权利滥用禁止视为独立于基本权利限制的理论建构, 可能与其没有区分基本权利的内在限制与外在限制有关。[14]这种秩序的基础原则至少包括:对基本人权的尊重, 尤其是基于生命和自由发展的人格权、人民主权、权力分立、责任政府、依法行政、司法独立、多党制以及保护反对党的合宪权利和政党机会平等。

滥用职业自由的前提是违法, 这与滥用基本权利攻击自由民主基本秩序不同, 前者缺乏政治性。集会自由和结社自由虽然不属于交往自由, 但其仍然服务于集体意见的形成和表达。

(二) 攻击自由民主秩序 联邦宪法法院曾在两次政党禁止案中指出, 自由民主的基本秩序是指一个排除了任何暴政和专制统治的法治国统治秩序, 它建立在体现了多数人意志的人民自我决定以及自由和平等的基础上。文章来源：《环球法律评论》2018年第3期。

参见赵晓耕、王祎茗:《褫夺公权的设立及若干问题探析---以〈中华民国暂行新刑律〉和〈大理院判决录〉为中心》, 《中国监狱学刊》2013年第2期, 第136-139页。[12]再比如以获得资助或者外国的居留权为目的的假结婚不属于《基本法》第6条第1款的婚姻的保护范围。

[80]张旭:《施米特论敌人》, 载许章润、翟志勇主编:《历史法学》 (第十一卷) , 法律出版社2016年版, 第143页。[64]他认为, 法西斯主义不是一个孤立的现象, 而是一种普遍的运动, 因为很多民主体制中的基本自由遭到滥用, 从而使得民主发生转向和毁灭。但是这并不意味着笔者就支持民法理论。德国联邦宪法法院将宪法敌人定义为不能诉诸宪法保护的自由, 并且威胁、损害或者破坏宪法秩序或者国家存在的人。

由此形成了一个抵制所有可能给国家带来危险的政治力量, 包括政府和行政机构、个别公民、公民团体、社团、政党、法官和立法者的宪法保护制度。[52]从字面含义来看, 宪法直接限制就是指直接由宪法规定的对基本权利的限制。

[59]价值相对主义在魏玛宪法中的最突出表现就是魏玛宪法第76条, 它规定, 宪法可以通过法律予以修改, 并且只要三分之二以上的国会议员出席、三分之二以上的出席者同意就可以做出修改。它处理的不是一个关于最好政治意见的论争, 也不是在民主游戏规则下的力量比较, 而是对该游戏规则的推翻。

[7]宪法理论认为, 基本权利滥用是宪法上的独立制度, 民法理论无法解释为什么联邦宪法法院在决定基本权利丧失上是发挥主要作用的。关于敌人的认定, 人们首先会想到是施米特的著名论断:政治就是区分敌友。

[16] 所谓攻击, 不同于单纯的对宪法的批评, 因为自由民主秩序是可以容忍批评的。[24] 二、基本权利丧失的程序 (一) 丧失哪些基本权利? 1.能不能丧失《基本法》第18条列举以外的基本权利? 根据通说, 基本权利丧失只能丧失《基本法》第18条所列举的权利, 该列举是封闭的, 不能通过类推而扩大。[57]这一制度可以追溯到19世纪早期的德意志帝国, 最初主要是为了保护君主制的国家形式, 后来随着国家形式的改变, 就成了保护民主的国家形式。其他国家的褫夺公权主要限于剥夺选举权和被选举权以及担任公职 (比如公务员、陪审员、检察官、法官等等) 的权利, 即使剥夺其他的权利, 也以民事权利为主, 比如营业权、驾驶权、荣誉权等等 (参见陈兴良主编:《刑种通论》 (第二版) , 中国人民大学出版社2007年版, 第391-394页) , 并不涉及言论、出版、结社、集会等广义上的表达自由。

对于立法者来说, 丧失意味着可以对其进行限制。在具体个案中到底丧失哪一种基本权利, 由联邦宪法法院以被申请人未来的危险性和比例原则而定。

参见Klaus Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band III/2, C.H.Becksche Verlagsbuchhandlung, München, 1994, S.969宽容的含义是每个人都应当有公平的机会去展现自己, 而不是说人们不能相信自己的判断。

[89]刑罚的目的是制裁过去的不法行为, 而基本权利丧失是着眼于未来的危险性。[60]价值相对主义的危害还在于, 民主的敌人被给予了与民主的追随者一样的自由, 针对宪法的敌人, 魏玛宪法缺乏适当的、法律上明确的手段来抵御。